Bij aanspraak afwaardering regresvordering aftrekbaar in box 1?
Borgstelling
Het komt nog al eens voor dat de aandeelhouder wordt gevraagd borg te staan voor schulden van zijn BV. Het is in de meeste financieringsaanvragen een standaardvraag van de bank. Mocht u besluiten tot een borgstelling dan zitten daar ook weer fiscale regels aan vast.
Fiscaal dienen de DGA en zijn BV’s namelijk zakelijk met elkaar te handelen. Kort gezegd, alsof zij onafhankelijke derden van elkaar zijn. Dit betekent dat voor een borgstelling door de DGA hij ook een vergoeding zal moeten ontvangen. Deze vergoeding -mits zakelijk dus- wordt dan belast in box 1 bij de DGA en is aftrekbaar bij de BV.
Regresvordering
Indien de DGA wordt aangesproken uit de borgstelling zal de DGA een bedrag betalen aan de schuldeiser. Hierdoor ontstaat voor de DGA een (regres)vordering op zijn BV voor hetzelfde bedrag. De BV is vaak niet in staat om af te lossen. Vraag is of de DGA de afwaardering van deze regresvordering in box 1 in aftrek kan brengen.
De Hoge Raad heeft eerder al bepaald dat voor deze vraag beslissend is of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Hiervan zal niet altijd sprake zijn. In een meer recente uitspraak heeft Hof Den Bosch geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking van de geldlening (welke de DGA aanging om ook de betaling aan de schuldeiser te kunnen doen) niet bereid zou zijn geweest onder dezelfde voorwaarden eenzelfde (debiteuren)risico te aanvaarden. Het hof heeft hierbij van doorslaggevende betekenis geacht de omstandigheid dat een door de DGA verstrekte tweede hypotheek mede strekte tot zekerheid voor al hetgeen de vennootschap nu of in de toekomst aan de bank schuldig is.
Het is dus zeer sterk afhankelijk van de concrete situatie of een afwaardering op de regresvordering in box 1 aftrekbaar is of niet. Al bij het verstrekken van de persoonlijke borgstelling zal nagedacht moeten worden over de voorwaarden (hoogte vergoeding e.d.) en omstandigheden waaronder deze borgstelling wordt afgegeven. Dan ben je er nog niet, ook bij het gefinancierd krijgen van de aansprakelijkstelling zal de fiscale zakelijkheid beoordelend moeten worden wil een afwaardering aftrekbaar zijn..
Overigens zou een afwaardering niet aftrekbaar zijn, dan kan bij een liquidatie van de BV dit bedrag wel in aftrek worden gebracht maar dan tegen een lager tarief, namelijk 25%.
Tip is dus om vóór het aangaan van de financiering door de BV de fiscaliteit rond de borgstelling van de DGA voor zijn BV gelijk wordt meegenomen. Het geeft u de mogelijkheid om vooraf ook de zakelijkheid te kunnen beargumenteren en mogelijk ook mee te nemen in de onderhandelingen over de financieringsvoorwaarden. Heeft u vragen over bovenstaande neemt u dan gerust contact op.