In Amerika schijn je als ondernemer pas serieus te worden genomen vanaf je eerste faillissement. Een faillissement wordt ook in Nederland steeds meer als een nieuwe start en/of mogelijkheid tot herstructurering gezien. Een (concurrerende) partij die tot zaken komt met de curator (de “Overnemer”) kan er echter belang bij hebben dat de gefailleerde ondernemer zijn activiteiten niet doorstart. Zowel een Overnemer als een gefailleerde ondernemer die diens activiteiten doorstart (de “Doorstarter”) kunnen zich bovendien geconfronteerd zien met concurrentie door voormalig werknemers van gefailleerde. De vraag kan echter rijzen of concurrentie met de Overnemer en/of Doorstarter wel altijd mogelijk is.
In het algemeen kunnen (voormalige) werknemers van een gefailleerde onderneming niet aan hun (eventuele) concurrentiebeding worden gehouden. Ook een Doorstarter zal veelal niet aan een concurrentiebeding zijn gebonden. Toch kan in dergelijke situaties sprake zijn van concurrentie door de voormalig werknemers en/of de Doorstarter die niet is toegestaan. Uit de (beperkte) rechtspraak die op dit gebied is gewezen, blijkt dat bij afwezigheid van een concurrentiebeding niet snel sprake zal zijn van onrechtmatige concurrentie. In beginsel is concurrentie toegestaan. Ook als hierbij gebruik wordt gemaakt van kennis of informatie die is verkregen in dienst van de gefailleerde. Dit kan bijvoorbeeld anders zijn indien het (door de Overnemer of Doorstarter) aangekochte klantenbestand door derden met wervende teksten worden benaderd. Ook het stelselmatig benaderen van het betreffende klantenbestand lijkt over het algemeen niet de goedkeuring van de rechter te krijgen.
Duidelijk is evenwel dat deze grenzen minder goed zijn vast te stellen én minder strikt zijn dan in het geval dat een beroep kan worden gedaan op een concurrentiebeding. Door de afspraken met de curator op de juiste wijze vorm te geven, kunnen bijvoorbeeld werknemers ondanks het faillissement aan het concurrentiebeding worden gehouden. Zo zou in een overeenkomst met de curator kunnen worden opgenomen dat deze recht heeft op een “bonus” als deze het (voormalige) personeel aan hun concurrentiebeding houdt. Een rechter die een dergelijk geval krijgt voorgelegd, zal (eerder) oordelen dat concurrentie door de (voormalige) werknemers niet is toegestaan.
Uit het bovenstaande volgt dat concurrentie met een Overnemer en/of Doorstarter zeker niet altijd is toegestaan. Het zijn (mede) de afspraken met de curator die van groot belang kunnen zijn voor de rechtspositie van de Overnemer en/of Doorstarter. Om die reden verdient het aanbeveling advies in te winnen voordat u tot een overname of doorstart komt.
