Herik en Verhulst Advocaten
Als gevolg van de coronacrisis zien wij regelmatig dat ondernemers hun plannen voor een voorgenomen fusie of overname ‘on hold’ zetten. Ondernemers die al midden in een overnametraject zitten, stellen ons daarnaast steeds vaker de vraag of nog van de transactie kan worden afgezien of dat de andere partij juist kan worden gedwongen de transactie af te ronden.
Ondanks de onzekerheid in de verschillende markten biedt deze periode juist ook kansen. Bedrijven kopen die door de crisis (tijdelijk) in de problemen zijn geraakt of zullen raken kan waarschijnlijk tegen veel lagere prijzen dan voor de crisis, hoe cru dit ook klinkt. Dit geldt des te meer voor kopers met voldoende cash in huis (zoals Private Equity partijen) en voor wie een acquisitie in tijden van crisis juist een goede belegging is.
Hoe het ook zij, de coronacrisis is in elke fase van een lopende overnametransactie een gecompliceerde factor en de juridische impact zal sterk afhangen van de fase waarin de transactie zich bevindt.
Als de transactie zich bevindt in de onderzoeksfase (due diligence onderzoek van de koper) dient als gevolg van de coronacrisis aandacht te worden besteed aan vragen als (i) welke mogelijke consequenties de huidige maatregelen hebben op de continuïteit van het bedrijf en (ii) wat de impact is op bijvoorbeeld de omzet, winst en de ratio’s. Daarbij is het noodzakelijk dat een grondig onderzoek plaatsvindt naar de solvabiliteit van de target om te kunnen vaststellen of de target in de nasleep van de coronacrisis eventuele liquiditeitsproblemen aankan. Daarnaast is het aan te raden om een goed beeld te krijgen van de mate waarin de target haar verplichtingen kan blijven nakomen dan wel een beroep kan doen op overmacht en/of onvoorziene omstandigheden als gevolg van alle maatregelen die getroffen zijn en mogelijk nog zullen volgen.
Bij overnames ligt in de praktijk vaak enige tijd tussen de datum van ondertekening van het overnamecontract (‘signing’) en de daadwerkelijke notariële leveringsdatum (‘closing’). Deze tussenperiode komt vaak voort uit de omstandigheid dat het due diligence onderzoek nog moet plaatsvinden, de financiering van de koopsom nog niet rond is of de aandeelhouders nog goedkeuring moeten verlenen aan de transactie. Deze tussenliggende periode duurt regelmatig enkele weken en soms zelfs (in het geval van grote overnames) enkele maanden. Om een koper te beschermen tegen omstandigheden die een aanzienlijke, materiële negatieve impact hebben op de target in de periode tussen signing en closing, worden regelmatig Material Adverse Change (MAC) clausules in overnamecontracten opgenomen. Deze clausules geven de koper meestal de mogelijkheid om in dat geval het overnamecontract te beëindigen.
Voor reeds gesloten overnamecontracten is het antwoord op de vraag of het coronavirus kwalificeert als een MAC niet op voorhand te beantwoorden en volledig afhankelijk van alle omstandigheden van het geval en vooral van de inhoud van de MAC clausule.
Ter afsluiting het volgende. Het ligt voor de hand dat voor een nog te sluiten overnamecontract de koper een MAC clausule zal verlangen en deze zo algemeen en zo ruim mogelijk wil definiëren. Een verkoper zal op zijn plaats enige mate van zekerheid wensen en proberen een beperkte definitie van de MAC op te nemen. Gedacht kan worden aan het opnemen van een regeling waarbij de koper alleen nog weg mag lopen als bijvoorbeeld de omzet/winst van de target over een bepaalde periode met een bepaald percentage is gezakt en/of de target in vergelijk tot andere bedrijven in dezelfde sector onevenredig (veel harder) is geraakt door de coronacrisis.
