De ergste economische crisis lijken we inmiddels achter ons te hebben gelaten. Toch zien we nog regelmatig berichten in de media over grote (naderende) faillissementen en doorstarts vanuit deze faillissementen. Vaak weer rijst de vraag of wel netjes en juist wordt omgegaan met de werknemers.
Zo ging begin 2014 garnalenleverancier Heiploeg (de grootste van Europa) failliet, waarna haar activiteiten binnen een week werden doorgestart door een voormalig concurrent. Medio 2014 ging de grote Kinderopvangorganisatie Estro (circa 250 filialen) failliet, waarna haar activiteiten op dezelfde dag nog werden doorgestart door branchegenoot Smallsteps. In beide faillissementen togen de vakbonden naar de rechter. Deze en andere faillissementen leiden tot de vraag of een doorstart uit een faillissement voor wat betreft de werknemers(verplichtingen) nog wel zo vrijblijvend is als vaak wordt gesuggereerd.
De vakbonden betogen in rechte dat werknemers die niet in de doorstart waren betrokken er toch in betrokken dienen te worden en dat werknemers die wel bij de doorstart zijn betrokken er wat betreft arbeidsvoorwaarden niet op achteruit mogen gaan. Uit de wetgeving met betrekking tot de overgang van onderneming volgt in beginsel dat bij een overname van een onderneming alle werknemers mee overgaan en dezelfde arbeidsvoorwaarden behouden.
Van belang is om de hoofdregel voorop te stellen dat deze overgang van ondernemingwetgeving tijdens faillissement niet van toepassing is. Uiteraard weten de vakbonden dit ook. De reden dat zij betogen dat deze wetgeving in de genoemde faillissementen wél van toepassing is, is omdat geen sprake was van normale faillissementen maar van zogenaamde “pre-packfaillissementen”. Dit zijn faillissementen waarin voorafgaand aan het daadwerkelijke faillissement al een zogenaamde “beoogd curator” is betrokken die – voordat hij in het faillissement als curator wordt benoemd – bijvoorbeeld al de mogelijke doorstart kan voorbereiden. Naar de mening van de vakbonden is daarom geen sprake van een overgang tijdens faillissement, maar reeds voor het faillissement, reden waarom alsnog de overgang van ondernemingwetgeving van toepassing zou zijn.
Hoewel het standpunt van de vakbonden aannemelijk lijkt, zal in het gemiddelde (pre-pack)faillissement nog steeds de overgang van ondernemingwetgeving niet van toepassing zijn. De doorstarter kan nog kiezen welke werknemers hij in de doorstart wil betrekken en tegen welke voorwaarden.
Bij het vorenstaande wijs ik er nog op dat de gewijzigde wetgeving op het gebied van het arbeidsrecht sinds 1 januari 2015 (de Wet Werk en Zekerheid) wel/ook consequenties kan hebben voor de aantrekkelijkheid van een doorstart tijdens faillissement. Relevante wijzigingen zijn bijvoorbeeld de gewijzigde ketenregeling (is het als doorstarter mogelijk een contract voor bepaalde tijd aan te bieden), de transitievergoeding en de mogelijkheid om een proeftijd en/of concurrentiebeding te bedingen. Naast de vraag of het mogelijk is de werknemers te selecteren die u in de doorstart mee wilt hebben, zijn dit aspecten die bijzondere aandacht horen te krijgen bij de doorstart. Los van de vraag of het door de vakbonden ingenomen standpunt juist is, is wel duidelijk dat het zaak is om voorzichtig te manoeuvreren bij een doorstart tijdens een (pre-pack)faillissement.
Rien Hoogendoorn
