Bij echtscheiding gaat de wet uit van gelijke verdeling van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Slechts in overleg met de andere echtgenoot kan van dit uitgangspunt worden afgeweken.
Bij pensioenopbouw in loondienst of via een pensioenpolis geeft deze regeling niet vaak aanleiding tot problemen. Het pensioenfonds of de pensioenverzekeraar berekent de aanspraken van de ex-echtgeno(o)t(e), zodra de scheiding rond is en tijdig, dat wil zeggen binnen twee jaar na datum echtscheiding, bericht is ontvangen van de scheiding en de gemaakte afspraken over de verdeling van het pensioen.
Pensioen in eigen beheer
Complexer is het als het pensioen door de directeur-grootaandeelhouder (DGA) in de B.V. is opgebouwd. De Hoge Raad heeft in 2007 bepaald dat de DGA van de B.V. in hoedanigheid van ex-echtgeno(o)te, in beginsel verplicht is het deel van het pensioen dat opgebouwd is voor zijn ex-echtgeno(o)te buiten zijn eigen B.V. onder te brengen bij een andere pensioenuitvoerder. Dit is meestal een verzekeraar. Dit heet externe uitvoering van het pensioen.
Uitzondering op deze regel geldt indien met de externe uitvoering van het pensioen dat aan de ex-echtgeno(o)te van de ondernemer toekomt, het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt. Deze situatie is meer en meer aan de orde, nu de huidige marktrente veel lager is dan de rente die geldt voor pensioenopbouw in eigen beheer. Daarom kan het gebeuren dat de waarde van het pensioenrecht van de ex-echtgen(o)ote hoger is dan de fiscale waarde van het door de DGA opgebouwde pensioen. In dat geval kan bij externe uitvoering van de pensioenrechten het voortbestaan van de onderneming in gevaar komen.
Een oplossing zou kunnen zijn dat de ex-echtgeno(o)t(e) die externe uitvoering wenst, genoegen neemt met een koopsom, waarmee de ex-echtgeno(o)t(e) zelf pensioen kan aankopen bij een pensioenverzekeraar. In enkele uitspraken van (lagere) rechters is al in deze lijn geoordeeld.
Conclusie
Een beroep op de uitzondering op de regel dat de ondernemer zorg moet dragen voor externe pensioenuitvoering kan kans van slagen hebben, mits dat goed is onderbouwd. De rechtspraak lijkt de hiervoor beschreven problematiek namelijk niet altijd te erkennen. Samenwerking tussen de pensioenadviseur/accountant en de advocaat van de ondernemer is noodzakelijk!
Menno Bos
