Column Herik & Verhulst | Roeland Berger
In de overnamepraktijk komt het regelmatig voor dat een deel van de koopprijs als lening (vendor loan) schuldig wordt gebleven of dat een aandeelhouder naast de bank een deel van de overnamefinanciering verstrekt aan de koper. Dergelijke geldleningen worden ook vaak ‘achtergesteld’, maar wat is ‘achterstelling’ precies? In deze column zoom ik daar graag wat verder op in.
Achterstelling is een vorm van zekerheid waarbij de geldlening van de ene schuldeiser (de ‘junior-schuldeiser’) wordt ‘achtergesteld’ met de geld-lening van een of meer andere schuldeiser(s) (de ‘seniorschuldeiser’).
De wet regelt de ‘eigenlijke achterstelling’ (artikel 3:277 lid 2 BW). Een eigenlijke achterstelling is een afspraak tussen de schuldenaar en de juniorschuldeiser, die kort gezegd inhoudt dat de vordering van de juniorschuldeiser ten opzichte van de vordering van de seniorschuldeiser(s) in rang wordt verlaagd. Dit betekent dat bij een verdeling van een executieopbrengst de juniorschuldeiser zijn vordering pas kan verhalen als de vordering van de seniorschuldeiser(s) is voldaan. De seniorschuldeiser hoeft bij deze afspraak geen partij te zijn.
In de praktijk biedt een eigenlijke achterstelling voor de seniorschuldeiser vaak niet voldoende zekerheid. De schuldenaar zou bijvoorbeeld wel gewoon nog vrijwillig (overeengekomen) aflossingen kunnen verrichten aan de juniorschuldeiser. De eigenlijke achterstelling wordt in de praktijk pas relevant als junior- en seniorschuldeiser tegelijk verhaal willen nemen op de schuldenaar en het beschikbare vermogen onvoldoende is.
Vanwege de beperkte zekerheid van de eigenlijke achterstelling, wordt de eigenlijke achterstelling meestal gecombineerd met een ‘oneigenlijke achterstelling’. Een oneigenlijke achterstelling is een overeenkomst tussen (in ieder geval) de schuldeisers onderling (in de praktijk vaak de schuldenaar, de juniorschuldeiser en de seniorschuldeiser). De schuldeisers komen met elkaar overeen hoe hun vorderingen op de schuldenaar zich onderling verhouden en hoe zij zich als schuldeisers zullen gedragen.
De oneigenlijke achterstelling kan bijvoorbeeld regelen dat de juniorschuldeiser geen aflossing van zijn geldlening mag aannemen, geen aflossing mag innen, zijn vordering niet mag verrekenen en zijn vordering niet mag overdragen aan een derde. Daarbij kan worden afgesproken dat indien de juniorschuldeiser toch een aflossing ontvangt, hij het ontvangen bedrag moet doorstorten naar de seniorschuldeiser of jegens de seniorschuldeiser aansprakelijk is voor eenzelfde bedrag. Het komt ook voor dat de seniorschuldeiser een pandrecht wenst te vestigen op de vordering van de juniorschuldeiser om zo zijn positie nog verder te versterken. Met een oneigenlijke achterstelling kunnen derhalve meer en ook verregaandere afspraken worden gemaakt dan met alleen de eigenlijke achterstelling.
De seniorschuldeiser (meestal de bank) zal als de grootste geldverstrekker over het algemeen een sterke onderhandelingspositie hebben en voorschrijven wat precies in de achterstellingsovereenkomst wordt opgenomen. Voor de juniorschuldeiser is er tijdens de onderhandelingen echter wel winst te behalen, bijvoorbeeld door te bedingen dat door de schuldenaar wel rentebetalingen aan de juniorschuldeiser mogen worden verricht. Tevens kan de juniorschuldeiser met de schuldenaar afspraken maken over de bedrijfsvoering van de schuldenaar, bijvoorbeeld over het niet-aangaan van extra schulden.
