Helaas lijkt de economische malaise nog niet op zijn einde te zijn. Vorig jaar zijn in totaal maar liefst 12.306 faillissementen uitgesproken. Dat is het grootste aantal faillissementen per jaar, sinds het CBS is begonnen met het tellen daarvan.
Het is voor u als ondernemer wellicht een vervelend onderwerp, maar het is raadzaam op tijd na te denken over een mogelijk faillissement. Vaak anticiperen ondernemers te laat op economische tegenslagen, met mogelijk ernstige gevolgen en gemiste kansen. In deze column bespreek ik enkele punten waaraan kan worden gedacht.
In de eerste plaats kunt u denken aan het verstrekken van zekerheden. Als u of uw holding de onderneming financiert kan mogelijk een pandrecht of recht van hypotheek worden verstrekt. Het is belangrijk om hierbij rekening te houden met het feit dat zekerheden die pas kort voor een faillissement worden verstrekt, mogelijk weer ongedaan kunnen worden gemaakt door een curator. Het is dan ook aan te bevelen om over dit onderwerp al in ‘goede tijden’ na te denken. Daarnaast kan worden gedacht aan (het voorkomen van) bestuurdersaansprakelijkheid. Het is inmiddels algemeen bekend dat een onvolledige administratie tot aansprakelijkheid van de bestuurder kan leiden. Hetzelfde geldt voor het niet tijdig (binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar) deponeren van de jaarrekening. Er zijn echter ook andere (minder bekende) omstandigheden die tot aansprakelijkheid van het bestuur kunnen leiden.
In 2012 en 2013 hebben verschillende rechtbanken bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen vanwege het verkopen van een onderneming. In deze zaken hadden de bestuurders besloten om hun noodlijdende onderneming (deels) te verkopen om op die manier ook de verplichtingen van het bestuur aan een ander over te dragen. Een constructie die op zich mogelijk is, maar wel goed voorbereid en onderzocht moet worden. In deze zaken was echter onvoldoende onderzoek gedaan naar de koper en vond de rechtbank de verkoop van de onderneming zodanig onzorgvuldig, dat de bestuurder alleen al vanwege de verkoop persoonlijk aansprakelijk werd gehouden voor de schulden van de failliete onderneming. De verkoop heeft derhalve een averechts effect gehad.
Het voert te ver om op dit moment over alle mogelijke vormen en oorzaken van bestuurdersaansprakelijkheid uit te weiden. De conclusie zou daarmee ook niet anders worden, namelijk dat een goede advisering over een (naderend) faillissement goud waard is. Dit geldt zeker nu minister Opstelten een wetvoorstel heeft ingediend dat ‘Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude‘ wordt genoemd. Dit wetsvoorstel verruimt de mogelijkheden voor het strafrechtelijk aanspreken van bestuurders, zowel vóór als na een faillietverklaring, en maakt dat op de schouders van u als ondernemer nog meer verantwoordelijkheid zal worden gelegd.
Mocht u zich nog niet hebben laten adviseren, dan zullen de curatoren en advocaten van De Koning Advocaten dat graag doen.
– Arie-Jan van der Duijn Schouten
